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当前非法证券、期货经营的几个问题

2019-06-06 12:07:12   来源:web   

从追诉标准可以看出,非法经营证券、期货的金额在三十万元以上,违法所得数额在五万元以上的,都可以构成非法经营罪,至于是否切实的扰乱市场经营秩序已经不是法院断案的重点,法院甚至可以直接认定无照经营的行为本身就已经扰乱了市场经营秩序。据笔者所知,目前市场上许多公司从事境外期货、证券的居间服务,公司利润主要来源于境外期货平台、券商的返佣,该类经营行为极有可能被法院认定为非法经营。如果配资行为本身兼具证券、期货经纪的性质,则仍可能被认定为非法经营罪。但非法证券、期货经营行为中,受害人即使被业务员的虚假宣传行为诱导,从理论上讲,也不一定产生投资损失。

  近几年来,市场上诸多公司从事证券、期货、外汇、黄金等经营业务,经营标的、方法、模式等各不相同。但绝大多数主体都未取得政府部门颁发的相关证照。这些经营者也都或多或少的意识到这样一个问题,公司经营模式是否构成非法经营罪?如果构成犯罪,又将面对什么样的刑罚?

  01非法证券、期货经营的“定罪”

  我国《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产…… 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的……”

  从字面理解,非法经营罪的构成,主要包括三层意思:

  (一)违反国家规定。这简单的“六个字”在法律上有着丰富的内涵。通常理解,“违反国家规定”应当是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施和相关决定。违反下列规定在刑法上不属于违反国家规定:

  1.违反各部委的相关规定,包括仅违反证监会的相关规定。

  2.违反地方性法规和地方政府的相关规定。

  3.违反证券业协会、期货业协会、基金业协会等行业自律性组织的相关规定。

  (二)未经国家有关主管部门批准。这里的未经国家有关主管部门批准可以理解为未取得国家关于某个行业的市场准入条件。但结合前文“违反国家规定”的表述,这里需要“国家有关主管部门批准”的范畴仍应由法律、行政法规或国务院对外公开发布的文件作为审批依据。

  (三)扰乱市场经营秩序且情节严重。这是《刑法》许多条文都存在类似规定的内容,比较模糊。实际上,许多判决都未对是否扰乱市场经营秩序进行展开论述,司法实践也并未将此作为定性的重点,而是依据最高人民法院、最高人民检察院出具的相关司法解释进行定性。

  《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“《追诉标准(二)》”)第七十九条第三款的规定,非法经营证券、期货、保险业务,具有下列情形之一的,应予立案追诉:“……1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的……4.违法所得数额在五万元以上的。”

  从追诉标准可以看出,非法经营证券、期货的金额在三十万元以上,违法所得数额在五万元以上的,都可以构成非法经营罪,至于是否切实的扰乱市场经营秩序已经不是法院断案的重点,法院甚至可以直接认定无照经营的行为本身就已经扰乱了市场经营秩序。

  02非法证券、期货经营的“刑罚”

  非法经营罪除了其“口袋罪”的性质备受争议外,另一大争议的问题就是非法经营罪的刑罚尺度不明确,特别是针对非法证券、期货类型的犯罪。

  除了《刑法》第二百二十五条的规定以及《追诉标准(二)》的上述规定外,证券、期货类非法经营再无其他有关“情节特别严重”的规定,即在什么情况下,法院对被告人可以判五年以上有期徒刑的刑罚并无明确的标准。

  笔者检索到的案例,各地法院也有不同的裁判标准和尺度,即使同一个省份,不同地区的法院裁判标准上仍然存在差异。

  譬如浙江省慈溪市人民法院2014年8月22日作出的(2014)甬慈刑初字第342号《民事判决书》,被告人陈某甲等人非法经营额在人民币2亿元以上,但最后法院判决全部被告三年以下的刑罚,且均是缓刑。

  笔者又检索到,浙江省绍兴市中级人民法院作出的(2016)浙06刑终746号《刑事裁定书》,被告人俞某某、朱某等人因经营非法期货违法所得为人民币280余万元,浙江省绍兴市柯桥区人民法院分别判决俞某某、朱某等人五年六个月及五年的刑罚,绍兴市中级人民法院维持了一审判决。

  03当前非法证券、期货经营活动中的几个问题

  1.介绍国内客户从事境外期货、股票投资,只收取手续费,不涉及“头寸”,是否构成非法经营?

  据笔者所知,目前市场上许多公司从事境外期货、证券的居间服务,公司利润主要来源于境外期货平台、券商的返佣,该类经营行为极有可能被法院认定为非法经营。法院的认定依据主要在于《期货交易管理条例》第十七条的规定,境外期货经纪业务同样实行政府许可制度,未经政府部门批准,任何单位或个人不得从事境外期货的经纪业务。

  但在刑罚适用上,因为境外期货经纪业务与非法期货经营本身还是存在明显差异的,许多地方法院将此类非法经营的犯罪人多判决三年以下有期徒刑,甚至是缓刑。【可参考广东省汕头市中级人民法院判决的舒某某非法经营案,案号:(2016)粤05刑终202号;上海市徐汇区人民法院判决的王某某非法经营案,案号:(2014)徐刑初字第506号等等】

  2.配资行为是否构成刑事犯罪?

  笔者认为,如果单纯仅提供证券、期货的配资服务,不构成非法经营罪。主要理由是:(1)行为人主管上并没有从事非法期货、证券业务的目的,也没有实施该客观行为,交易指令都是玩家独立自主的作出的。(2)从证监会的态度看,证监会似乎主要将配资行为定性为行政违法行为,而非犯罪行为。2011年7月5日证监会《关于防范期货配资业务风险的通知》, 2015年7月12日证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,均侧重于风险提示。证监会于2016年11月25日对湖北福诚澜海资产管理有限公司、丁凯、罗程元等4名责任人员分别作出了(2016)130号、(2016)131号、(2016)132号、(2016)133号4份行政处罚决定,但并未移送公安机关进行刑事侦查。

  但需要强调的是,提供配资服务与期货经纪业务容易混淆。如果配资行为本身兼具证券、期货经纪的性质,则仍可能被认定为非法经营罪。

  3.非法证券、期货经营与诈骗罪的区别

  应该来讲,从刑法理论上,非法经营罪与诈骗罪的区别还是比较明显的。但具体到实践中,由于某些经营者通过虚假宣传(例如包装业务员的身份)、承诺收益的方式招揽客户,再加上某些地方的公安机关对证券、期货的专业知识缺乏足够的了解,导致许多经营者被公安机关以涉嫌诈骗罪的名义拘留。但实际上,非法证券、期货经营与诈骗罪的差别还是容易区分的:

  (1)受害人的损失与非法经营行为有无直接因果关系。诈骗罪强调以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相侵犯公私财物,强调被害人的损失与犯罪嫌疑人的获利具有法律上直接的因果关系。但非法证券、期货经营行为中,受害人即使被业务员的虚假宣传行为诱导,从理论上讲,也不一定产生投资损失;即使产生投资损失,与非法经营人员的获利金额也不匹配,毕竟期货、证券的价格波动是客观存在的,并非人为可以控制的。甚至可以简单的作出判断,非法经营行为人有无“吃头寸”,如果不涉及头寸,通常不宜认定为诈骗罪。

  (2)行为人的主观目的是单纯的骗取财物,还是引导交易。诈骗罪中,行为人最直接的目的就是骗取财物,而非法经营罪中,行为人最直接的目的是引导交易,通过客户的交易获得相应的报酬。因此,即便行为人存在虚假宣传的行为,公安机关还是要认定该行为是引导客户从事交易,还是直接骗取财物。

  当然,诈骗罪和非法经营罪还可以从多角度进行区分,笔者只对目前实践中出现的一些做法提出个人意见。

  4. 非法经营数额与违法所得数额的认定

  非法经营数额与违法所得的认定直接关系到行为人可能被判处刑罚的轻重,意义重大。

  司法实践中,许多地方的公安机关或者检察院单纯的将客户“入金”“出金”的金额作为非法经营的金额,进而简单相加,所以导致证券、期货类的非法经营数额特别巨大,动辄上亿。在此,有必要厘清非法经营数额与违法所得之间的差异。

  简单的讲,非法经营的数额,指行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入。在证券、期货类的犯罪中,客户的“入金”很大部分属于客户自己控制的保证金,由客户自主控制,不能认定为行为人的收入,进而不能认定为非法经营的数额。如果行为人没有涉及头寸,则所收取的手续费或返佣部分可以认定为非法经营的数额。

  至于违法所得数额,是单纯指账面上的获利数额,还是指扣除犯罪成本后的净利润?最高人民法院研究室认为,非法经营罪中的“违法所得”,应是指获利数额,即非法经营数额扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额,这些合理支出包括场地租金、办公费用、人员工资等等,但下发给代理商的返佣通常不能被认定为合理支出,仍被视为违法所得的部分。

  非法经营数额的多少以及违法所得数额的多少可能直接左右行为人被判处的刑罚是在五年以上,还是五年以下,关系到行为人的切身利益,意义极其重大,不可不察。

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